Untreue zum Nachteil der eigenen Gesellschaft: Strafverfahren gegen Geschäftsführer nach § 266 StGB

Der Vorwurf kommt meist von innen

Untreueverfahren gegen Geschäftsführer entstehen selten durch eine behördliche Prüfung. Sie entstehen durch Menschen, die das Unternehmen von innen kennen.

Am häufigsten ist der Gesellschafterstreit. Ein Mitgesellschafter wird überstimmt, fühlt sich übergangen oder wird hinausgedrängt – und beauftragt einen Anwalt, die Geschäftsführung der vergangenen Jahre zu durchleuchten. Was dann zur Anzeige gebracht wird, sind Vorgänge, die über Jahre niemand beanstandet hat: der Firmenwagen der Ehefrau, das Darlehen an die eigene Immobiliengesellschaft, die Beraterrechnung des Schwagers, die Tantieme ohne Beschluss, das Sponsoring des Sportvereins, in dessen Vorstand der Geschäftsführer sitzt.

Die zweite häufige Ursache ist die Insolvenz. Der Insolvenzverwalter prüft die Zahlungen der letzten Jahre systematisch, weil es seine Aufgabe ist, Masse zu generieren. Er klagt zivilrechtlich – und erstattet parallel Anzeige. Seine Gutachten und Schreiben gelangen vollständig in die Ermittlungsakte.

Die dritte Ursache ist der Wechsel in der Geschäftsführung oder im Gesellschafterkreis. Ein neuer Geschäftsführer, ein Erwerber nach einer Unternehmenstransaktion, eine interne Revision oder ein Abschlussprüfer stößt auf Vorgänge und muss sie meldepflichtig behandeln.

Allen Konstellationen ist eines gemeinsam: Der Vorwurf betrifft Entscheidungen, die der Geschäftsführer in seinem unternehmerischen Ermessen getroffen hat – und die nun, Jahre später und mit Kenntnis des Ergebnisses, als Straftat bewertet werden.

Was § 266 StGB verlangt

Die Vorschrift kennt zwei Varianten: den Missbrauch einer Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, und die Verletzung einer Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu betreuen. Dass der Geschäftsführer eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber seiner Gesellschaft hat, steht außer Frage – das ist nie der Streitpunkt. Gestritten wird über zwei andere Merkmale: die Pflichtverletzung und den Vermögensnachteil.

Hier liegt die entscheidende rechtliche Weichenstellung, und sie wird in Ermittlungsverfahren regelmäßig übergangen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (2 BvR 2559/08) entschieden, dass § 266 StGB mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nur bei restriktiver Auslegung vereinbar ist. Daraus folgt: Nicht jede Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten ist Untreue. Erforderlich ist eine klare und schwerwiegende – evidente – Pflichtverletzung, und der Vermögensnachteil muss konkret festgestellt und, soweit möglich, beziffert werden. Eine allgemeine Berufung auf „nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung“ genügt nicht.

Der Geschäftsführer ist der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, nicht den Gesellschaftern persönlich und nicht den Gläubigern. Daraus folgt die wichtigste Konsequenz der ganzen Materie: Ein wirksames Einverständnis der Gesellschafter schließt die Pflichtwidrigkeit grundsätzlich aus. Wer tut, was die Gesellschafterversammlung beschlossen oder gebilligt hat, verletzt keine Pflicht gegenüber der Gesellschaft. Diese Regel hat allerdings Grenzen: Sie endet dort, wo die Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt werden – insbesondere § 30 GmbHG – oder wo der Eingriff die Existenz der Gesellschaft gefährdet. In diesen Fällen können die Gesellschafter nicht wirksam zustimmen.

Die typischen Fallgruppen

Entnahmen und private Nutzung. Barentnahmen, ein über Jahre anwachsendes Verrechnungskonto, aus dem die Lebenshaltung bestritten wird, Fahrzeuge, Immobilien, Reisen und Bewirtungen ohne betrieblichen Anlass.

Zahlungen ohne Gegenleistung. Beraterverträge mit Angehörigen, Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen, Zahlungen an eigene oder nahestehende Gesellschaften, Scheinarbeitsverhältnisse.

Eigene Vergütung. Gehaltserhöhungen, Tantiemen, Abfindungen und Pensionszusagen ohne wirksamen Gesellschafterbeschluss oder in einer Höhe, die zur Ertragslage außer Verhältnis steht. Der Bundesgerichtshof hat die Grenzen bei Anerkennungsprämien ohne Gegenleistung mit Urteil vom 21. Dezember 2005 (3 StR 470/04) markiert.

Risikogeschäfte. Spekulative Anlagen, Investitionen ohne tragfähige Grundlage, Bürgschaften und Sicherheiten für Dritte, Finanzierungen ohne Besicherung.

Konzerninterne Mittelverschiebungen. Darlehen an die Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften, Cash-Pooling ohne Sicherheiten und ohne angemessene Verzinsung, Verrechnungspreise, die Werte abfließen lassen.

Verlagerung von Geschäftschancen. Aufträge, Kundenbeziehungen oder Projekte, die der Geschäftsführer auf eine eigene Gesellschaft überleitet.

Schwarze Kassen und Zuwendungen. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 29. August 2008 (2 StR 587/07) entschieden, dass bereits die Einrichtung und Unterhaltung einer verdeckten Kasse, über die der Gesellschaft die Verfügungsmöglichkeit entzogen wird, einen Vermögensnachteil begründen kann – unabhängig davon, ob die Mittel dem Unternehmen letztlich zugutekamen.

Unterlassen. Das Verjährenlassen von Forderungen, das Nichtgeltendmachen von Ansprüchen, der Verzicht auf Sicherheiten.

Spenden und Sponsoring ohne hinreichenden Unternehmensbezug, insbesondere wenn der Geschäftsführer dem Empfänger persönlich verbunden ist.

Warum die Folgen die Organstellung kosten

Der Grundtatbestand reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. In besonders schweren Fällen – gewerbsmäßiges Handeln, Vermögensverlust großen Ausmaßes, Missbrauch der Befugnisse als Amtsträger – verweist § 266 Abs. 2 StGB auf den erhöhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB.

Die einschneidendste Folge ist jedoch eine andere: Nach § 6 Abs. 2 GmbHG kann eine Person, die wegen einer vorsätzlichen Straftat aus dem Katalog dieser Vorschrift verurteilt wurde – zu dem die Untreue gehört –, für die Dauer von fünf Jahren nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. Die Verurteilung beendet damit nicht nur ein Mandat, sondern die berufliche Tätigkeit als Organ überhaupt. Entsprechendes gilt für die Vorstandstätigkeit in der Aktiengesellschaft. Hinzu treten das Berufsverbot nach § 70 StGB und – bei mehr als neunzig Tagessätzen – der Eintrag in das Führungszeugnis.

Vermögensrechtlich kommen die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB und der Vermögensarrest nach den §§ 111e ff. StPO hinzu, der Geschäfts- und Privatkonten gleichermaßen trifft.

Parallel läuft die zivilrechtliche Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, regelmäßig geltend gemacht durch den Insolvenzverwalter oder die Gesellschaft selbst. Dabei ist ein Punkt von erheblicher Bedeutung, der häufig zu spät erkannt wird: Die D&O-Versicherung deckt vorsätzliches Handeln nicht. Jede Einlassung im Strafverfahren, die Vorsatz einräumt, kann den Versicherungsschutz im Zivilverfahren beseitigen – und umgekehrt kann eine Erklärung im Zivilprozess das Strafverfahren präjudizieren.

Schließlich hat der Vorwurf fast immer eine steuerliche Seite. Dieselben Vorgänge, die als Untreue gewertet werden, behandelt die Finanzverwaltung häufig als verdeckte Gewinnausschüttung – mit einem zusätzlichen Steuerstrafverfahren und persönlicher Haftung nach den §§ 69, 71 AO.

Verteidigungsstrategien

Der erste Schritt ist Zurückhaltung – auch gegenüber dem Insolvenzverwalter. Dieser ist kein neutraler Dritter; er verfolgt die Interessen der Masse und leitet seine Erkenntnisse weiter. Auskunftspflichten im Insolvenzverfahren bestehen, sie dürfen aber nicht zu einer strafrechtlichen Selbstbelastung führen und müssen anwaltlich begleitet werden. Dasselbe gilt für Stellungnahmen gegenüber Mitgesellschaftern, Aufsichtsgremien, Abschlussprüfern und Versicherern. Buchhaltung, Gesellschafterbeschlüsse, Protokolle, Verträge, Korrespondenz und Beratungsvermerke sind unverändert zu sichern.

Der zweite und wichtigste Ansatz ist die restriktive Auslegung nach dem Untreuebeschluss des Bundesverfassungsgerichts. Hier entscheiden sich diese Verfahren. Zu zeigen ist, dass die beanstandete Entscheidung keine evidente, schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt, sondern allenfalls eine gesellschaftsrechtlich diskutable Maßnahme – und dass der behauptete Nachteil nicht konkret festgestellt, sondern aus dem Vorgang bloß gefolgert wurde. Ermittlungsakten in Untreuesachen bestehen regelmäßig aus einer Aufstellung von Zahlungen und der Behauptung, sie seien nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt. Das genügt verfassungsrechtlich nicht.

Der dritte Ansatz ist das Einverständnis der Gesellschafter. Zu rekonstruieren ist, was beschlossen, gebilligt oder über Jahre widerspruchslos praktiziert wurde. Beschlüsse müssen nicht formgerecht dokumentiert sein; auch ein konkludentes Einverständnis kann wirksam sein, und bei der Einpersonen-Gesellschaft fällt es mit dem Willen des Geschäftsführers zusammen. Festgestellte Jahresabschlüsse, Entlastungsbeschlüsse, Gesellschafterprotokolle, E-Mails und Zeugenaussagen sind hier entscheidend. Zugleich sind die Grenzen zu prüfen: Wo Kapitalerhaltung oder Existenz der Gesellschaft betroffen sind, trägt das Einverständnis nicht – diese Fälle müssen anders verteidigt werden.

Der vierte Ansatz ist das unternehmerische Ermessen. Geschäftsführung bedeutet Entscheiden unter Unsicherheit. Eine Entscheidung, die auf angemessener Informationsgrundlage und zum Wohl der Gesellschaft getroffen wurde, ist nicht pflichtwidrig, auch wenn sie sich als falsch erweist. Dieser Maßstab – im Aktienrecht ausdrücklich geregelt und allgemein anerkannt – ist bei Risikogeschäften, Investitionen und Sicherheitengestellungen der zentrale Einwand. Belegen lässt er sich mit Entscheidungsvorlagen, Markteinschätzungen, Gutachten, Protokollen und der damaligen Ertragslage. Der entscheidende Satz lautet: Beurteilungsmaßstab ist der Informationsstand im Entscheidungszeitpunkt, nicht das später eingetretene Ergebnis.

Der fünfte Ansatz betrifft den Vermögensnachteil. Er ist durch Gesamtsaldierung zu ermitteln. Stand der Zahlung eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber – eine tatsächlich erbrachte Beratung, eine werthaltige Forderung, ein verzinstes und besichertes Darlehen, ein erlangter Vorteil –, fehlt der Nachteil. Bei Darlehen ist auf die Bonität im Zeitpunkt der Auszahlung abzustellen, nicht auf den späteren Ausfall. Bei Nutzungsvorteilen ist der Wert zu bestimmen, nicht der Aufwand. Und eine schadensgleiche Vermögensgefährdung setzt eine konkrete, bezifferbare Gefahr voraus, nicht ein allgemeines Risiko.

Der sechste Ansatz betrifft die Arbeit am Gutachten des Insolvenzverwalters. Dessen Feststellungen zu Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung und Zeitpunkt der Insolvenzreife werden von Ermittlungsbehörden häufig unbesehen übernommen. Sie sind angreifbar: Für die Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24. Mai 2005 (IX ZR 123/04) Maßstäbe aufgestellt, die eine Liquiditätsbilanz verlangen und eine geringfügige, kurzfristige Unterdeckung nicht genügen lassen. Wo der Zeitpunkt verschoben wird, verschieben sich auch die Vorwürfe.

Der siebte Ansatz betrifft die Verzahnung der Verfahren. Strafverfahren, Zivilprozess, Insolvenzverfahren, Steuerverfahren und D&O-Deckung müssen aus einer Hand gesteuert werden. Jede Erklärung in einem dieser Verfahren wirkt in die anderen. Wer die Verfahren getrennt führen lässt, verliert sie nacheinander.

Das Ziel bleibt die Erledigung ohne Verurteilung: die Einstellung mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO, wegen geringer Schuld nach § 153 StPO oder gegen Auflage nach § 153a StPO. Nur so bleibt die Organfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG unberührt – und das ist in diesen Verfahren der eigentliche Maßstab des Erfolgs.

Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht

Untreueverfahren werden nicht mit strafrechtlicher Dogmatik allein gewonnen. Sie werden dort entschieden, wo Gesellschaftsrecht, Bilanzrecht, Insolvenzrecht und Strafrecht ineinandergreifen – bei der Frage, was die Gesellschafter gebilligt haben, ob eine Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war und ob überhaupt ein bezifferbarer Nachteil eingetreten ist. Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt das Strafverfahren gemeinsam mit seiner steuerlichen Parallelebene aus einer Hand.

Er verteidigt Geschäftsführer, Vorstände, Prokuristen, faktische Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder in Verfahren wegen Untreue zum Nachteil der eigenen Gesellschaft – namentlich bei Vorwürfen zu Entnahmen und Verrechnungskonten, zur eigenen Vergütung, zu konzerninternen Darlehen, zu Risikogeschäften und zu Zahlungen ohne Gegenleistung – einschließlich der Abwehr von Einziehung und Vermögensarrest, der Abstimmung mit dem Zivil- und Insolvenzverfahren und der Sicherung der D&O-Deckung. Sämtliche der von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten eingestellt werden – ohne öffentliche Hauptverhandlung, ohne Eintragung in das Führungszeugnis und ohne Verlust der Organfähigkeit. Sein Vorgehen setzt auf frühe Intervention, die konsequente Arbeit an Einverständnis, Ermessen und Nachteilsfeststellung, die kritische Prüfung jedes Verwaltergutachtens und den diskreten Dialog mit Staatsanwaltschaft und Gericht – bei unmittelbarer Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.

Jetzt handeln – bevor die eigene Darstellung die Akte füllt

In Untreueverfahren entscheidet sich der Ausgang daran, ob der Geschäftsführer die Entscheidungsgrundlagen seiner Zeit belegen kann – und ob er vor dieser Aufarbeitung geschwiegen hat. Wer sich gegenüber Mitgesellschaftern, Insolvenzverwalter oder Polizei erklärt, liefert die Bausteine für den Vorwurf, bevor überhaupt geprüft wurde, ob er trägt.

Wenn ein Mitgesellschafter Vorwürfe erhebt, wenn ein Insolvenzverwalter Auskunft und Zahlung verlangt, wenn Sie ein Anhörungsschreiben, eine Vorladung, eine Klage, einen Arrest- oder Durchsuchungsbeschluss erhalten haben oder wenn Ihre Abberufung mit strafrechtlichen Vorhaltungen begründet wird, sollten Sie vor jeder Äußerung anwaltlichen Rat einholen.