§ 266a StGB: Strafverfahren gegen Geschäftsführer wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge

Der Vorwurf, Scheinfirmen als Nachunternehmer beschäftigt zu haben, trifft Bauunternehmer oft ohne eigenes Verschulden. Fachanwalt für Strafrecht Andreas Junge zeigt, wie der Gutglaubensnachweis geführt wird und welche Strategien zur Einstellung führen.

Wenn die Ermittlungen gegen einen anderen Ihr Unternehmen treffen

Für viele Bauunternehmer beginnt der Ernstfall mit einer Nachricht, die sie zunächst nicht auf sich beziehen: Gegen einen Nachunternehmer, mit dem man vor zwei oder drei Jahren zusammengearbeitet hat, wird ermittelt. Kurz darauf steht die Steuerfahndung im Betrieb, Unterlagen werden beschlagnahmt, Konten werden durch Vermögensarrest blockiert. Der Vorwurf lautet, man habe wissentlich mit einer Scheinfirma zusammengearbeitet und deren Rechnungen als Abdeckrechnungen genutzt.

Was dabei häufig übersehen wird: Der Bauunternehmer ist in diesen Konstellationen nicht selten selbst Geschädigter. Servicegesellschaften, die Rechnungen gegen Provision ausstellen, treten am Markt professionell auf. Sie verfügen über Gewerbeanmeldung, Handelsregistereintrag, Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, Unbedenklichkeitsbescheinigungen und häufig sogar über eine gültige Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Sie unterbieten die Marktpreise leicht, liefern aber Leistung – meist durch Arbeitskräfte, die formal bei ihnen angemeldet sind oder eben nicht. Für den Auftraggeber ist der Unterschied zu einem seriösen Nachunternehmer im Alltagsgeschäft oft nicht erkennbar.

Gleichwohl lautet der Vorwurf dann auf Steuerhinterziehung nach § 370 AO, auf Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB und häufig auf Urkundenfälschung. Und die wirtschaftlichen Folgen treffen den Auftraggeber unmittelbar, während die eigentlichen Hintermänner der Servicegesellschaft in aller Regel nicht mehr greifbar sind.

Wer in dieser Lage ist, braucht eine Verteidigung, die Steuer-, Sozialversicherungs- und Strafrecht zugleich beherrscht und die den Gutglaubensnachweis systematisch führen kann. Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, verteidigt Bauunternehmer und Geschäftsführer in genau diesen Verfahren. Sämtliche von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten zur Einstellung gebracht werden.

Wie Servicegesellschaften am Bau funktionieren

Das Geschäftsmodell ist eingespielt. Eine Gesellschaft wird gegründet oder als Mantel erworben, häufig mit einem Geschäftsführer, der nur formal eingesetzt ist. Sie meldet ein Gewerbe an, lässt sich in die Handwerksrolle eintragen und beantragt eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, die zu Beginn regelmäßig erteilt wird, weil noch keine Rückstände bestehen. In den ersten Monaten werden Steuern und Beiträge ordnungsgemäß gemeldet, teilweise auch gezahlt.

Anschließend werden Rechnungen an Bauunternehmen gestellt – entweder für tatsächlich erbrachte Leistungen, wobei die eingesetzten Arbeitskräfte nicht oder nur teilweise angemeldet sind, oder für Leistungen, die von anderen erbracht wurden. Die überwiesenen Beträge werden bar abgehoben und abzüglich einer Provision zurückgereicht oder zur Zahlung von Schwarzlöhnen verwendet. Nach etwa einem Jahr wird die Gesellschaft aufgegeben, der Geschäftsführer ist nicht mehr auffindbar, und eine neue Gesellschaft übernimmt.

Für die Ermittlungsbehörden ist der Nachweis gegen die Servicegesellschaft meist einfach – nur sind ihre Verantwortlichen nicht mehr greifbar. Greifbar sind die Auftraggeber. Und bei ihnen liegt zugleich das Vermögen, aus dem Steuern, Beiträge und Einziehungsbeträge realisiert werden können.

Die typischen Vorwürfe

Steuerliche Vorwürfe

Werden die Rechnungen als Abdeckrechnungen eingeordnet, versagt die Finanzverwaltung den Betriebsausgabenabzug nach § 160 AO, weil der tatsächliche Empfänger der Zahlungen nicht benannt ist, sowie den Vorsteuerabzug nach § 15 UStG. Beides führt zu erheblichen Nachforderungen bei Körperschaft-, Gewerbe- und Umsatzsteuer und zum Vorwurf der Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Sozialversicherungsrechtliche Vorwürfe

Wird angenommen, die über die Servicegesellschaft abgerechneten Arbeitskräfte seien tatsächlich Arbeitnehmer des Auftraggebers gewesen, gilt dieser als Arbeitgeber. Es folgt der Vorwurf nach § 266a StGB, verbunden mit Beitragsnachforderungen der Deutschen Rentenversicherung. Wegen der Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV werden die gezahlten Beträge als Nettoentgelt behandelt und hochgerechnet; fehlen Unterlagen, wird auf Basis einer Lohnquote geschätzt, im Baugewerbe häufig mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes der Nachunternehmer.

Weitere Vorwürfe

Hinzu treten regelmäßig die Lohnsteuerhinterziehung, die Verletzung der Pflicht zum Steuerabzug bei Bauleistungen nach §§ 48 ff. EStG, die Urkundenfälschung bei manipulierten Stundenzetteln oder Freistellungsbescheinigungen, Nachforderungen der SOKA-BAU und Verstöße gegen das Mindestlohngesetz. Bei größeren Konstellationen kommen Vorwürfe der bandenmäßigen Begehung und der Geldwäsche hinzu.

Die möglichen Folgen

Der Strafrahmen des § 370 AO reicht bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen nach § 370 Abs. 3 AO bis zu zehn Jahren; die Schwelle zum großen Ausmaß liegt nach der Rechtsprechung bei 50.000 Euro je Tat. § 266a StGB sieht bis zu fünf Jahren vor, in besonders schweren Fällen nach § 266a Abs. 4 StGB sechs Monate bis zehn Jahre. Da in diesen Verfahren regelmäßig mehrere Jahre und zahlreiche Rechnungen betroffen sind, werden diese Schwellen schnell erreicht.

Wirtschaftlich sind die Folgen meist gravierender als die Strafe. Die Beitragsansprüche verjähren bei angenommenem Vorsatz nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV erst in dreißig Jahren, die steuerliche Festsetzungsfrist beträgt nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO zehn Jahre. Hinzu kommen Säumniszuschläge von einem Prozent monatlich, Hinterziehungszinsen und die persönliche Haftung des Geschäftsführers über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB sowie nach §§ 69, 34 AO. Die Beitragsschulden nehmen zudem nach § 302 Nr. 1 InsO an der Restschuldbefreiung nicht teil.

Besonders bedrohlich sind Vermögensarreste nach § 111e StPO. Werden die Konten eines Bauunternehmens blockiert, können Löhne und Nachunternehmer nicht mehr bezahlt werden, Baustellen kommen zum Erliegen, Vertragsstrafen laufen auf. Für ein Unternehmen mit gebundener Liquidität kann das binnen weniger Wochen die Insolvenz bedeuten – unabhängig vom späteren Ausgang des Verfahrens.

Hinzu treten die Aufhebung der eigenen Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 21 SchwarzArbG und § 123 GWB, die Eintragung im Wettbewerbsregister, der Verlust der Präqualifikation, die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO und die Sperre nach § 6 Abs. 2 GmbHG.

Verteidigungsstrategien: Wo eine qualifizierte Verteidigung ansetzt

Diese Verfahren wirken erdrückend, weil die Struktur der Servicegesellschaft meist zweifelsfrei feststeht. Entscheidend ist jedoch eine andere Frage – und sie ist überdurchschnittlich häufig zugunsten des Auftraggebers zu beantworten.

Die Kenntnis des Auftraggebers als zentraler Punkt

Dass eine Gesellschaft eine Scheinfirma war, belegt nicht, dass der Auftraggeber dies wusste. Genau hier liegt die entscheidende Verteidigungslinie. Sowohl die Steuerhinterziehung als auch § 266a StGB setzen Vorsatz voraus – eine fahrlässige Begehung kennt § 266a StGB nicht, und die leichtfertige Steuerverkürzung nach § 378 AO ist lediglich eine Ordnungswidrigkeit.

Die Verteidigung arbeitet deshalb heraus, welches Bild sich dem Auftraggeber zum Zeitpunkt der Beauftragung bot. Hierzu gehört die vollständige Dokumentation der eingeholten Nachweise: Gewerbeanmeldung, Handelsregisterauszug, Eintragung in die Handwerksrolle, Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Finanzamt und Berufsgenossenschaft, Mitgliedsbescheinigung der SOKA-BAU, Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung, Gewerbezentralregisterauszug, Ausweiskopien des Geschäftsführers. Wer diese Unterlagen eingeholt und bei längeren Vertragsbeziehungen regelmäßig aktualisiert hat, dokumentiert damit gerade, dass er von einem ordnungsgemäßen Betrieb ausging.

Besonders bedeutsam ist dabei ein Umstand, der in der Praxis zu wenig betont wird: Die Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG wird vom Finanzamt erteilt. Wenn die Finanzverwaltung selbst der Gesellschaft bescheinigt, dass keine steuerlichen Bedenken bestehen, kann dem Auftraggeber schwerlich vorgeworfen werden, er hätte es besser wissen müssen.

Der Irrtum über die Arbeitgeberstellung

Für den Vorwurf nach § 266a StGB ist eine Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung von zentraler Bedeutung: Der Bundesgerichtshof hat seine frühere Linie aufgegeben, wonach ein Irrtum über die eigene Arbeitgeberstellung lediglich ein in der Regel vermeidbarer Verbotsirrtum sei. Ein solcher Irrtum wird nunmehr als Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB behandelt und schließt den Vorsatz aus – unabhängig davon, ob er vermeidbar war. Wer die über den Nachunternehmer eingesetzten Kräfte für dessen Arbeitnehmer hielt, macht sich damit nicht strafbar.

Der Nachweis tatsächlich erbrachter Leistungen

Beim Vorwurf der Abdeckrechnung ist entscheidend, ob die Leistung erbracht wurde. Am Bau existieren hierzu umfangreiche Nachweise: Bautagebücher, Aufmaße, Abnahmeprotokolle, Lichtbilder des Baufortschritts, Mängelrügen und deren Abarbeitung, Korrespondenz mit dem Nachunternehmer, Aussagen von Bauleitern und Architekten. Ist die Leistung nachweislich erbracht worden, fehlt es an einer Scheinrechnung im eigentlichen Sinne – und auch bei der Schadensberechnung ist zu berücksichtigen, dass dem Unternehmen tatsächlich Aufwendungen entstanden sind.

Zu beachten ist dabei: Die Versagung des Betriebsausgabenabzugs nach § 160 AO knüpft an die fehlende Benennung des Zahlungsempfängers an, nicht an eine Straftat. Auch hier verwechseln Ermittlungsbehörden regelmäßig steuerliche Rechtsfolge und strafrechtlichen Vorwurf.

Die Angreifbarkeit von Aussagen

Die Ermittlungen stützen sich häufig auf Angaben von Verantwortlichen der Servicegesellschaft oder von Vermittlern, die durch die Belastung ihrer Auftraggeber eine mildere Behandlung erhoffen. Die Rechtsprechung verlangt in solchen Konstellationen eine besonders sorgfältige, an Realkennzeichen orientierte Beweiswürdigung und möglichst eine Stützung durch weitere Beweismittel. Ebenso kritisch zu prüfen sind Baustellenbefragungen von Arbeitskräften, die häufig ohne Dolmetscher, ohne ordnungsgemäße Belehrung und unter dem Eindruck der Kontrolle erfolgten, und bei denen Begriffe wie „Chef“ umgangssprachlich verwendet werden.

Die Überprüfung der Schadensberechnung

Das Strafgericht darf Summenbescheide und pauschale Lohnquotenschätzungen nicht ungeprüft übernehmen, sondern muss den Schaden eigenständig, personen- und monatsbezogen feststellen, unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes. Die Lohnquote von zwei Dritteln bildet die Realität vieler Gewerke nicht ab, in denen erhebliches Material oder eigene Maschinen eingesetzt werden. Die Nettolohnfiktion setzt zudem nachgewiesenen Vorsatz voraus. Eine fundierte gewerkbezogene Gegenrechnung reduziert die angenommenen Beträge in der Praxis erheblich – mit unmittelbaren Auswirkungen auf Strafrahmen und vergaberechtliche Schwellenwerte.

Die Abwehr des Vermögensarrests

Ein eigener, praktisch entscheidender Schwerpunkt ist die Abwehr des Arrests. Wird er nicht sofort angegriffen, bricht der Betrieb zusammen, bevor über den Vorwurf entschieden ist. Gegen die Arrestanordnung ist die Beschwerde nach § 304 StPO statthaft. Angriffspunkte sind die Höhe des zugrunde gelegten Betrags, die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen bei der Einziehung, die Verhältnismäßigkeit und die Freigabe von Mitteln für laufende Löhne und Baustellen. Dieser Schritt duldet keinen Aufschub.

Verjährung

Die strafrechtliche Verjährung beträgt fünf Jahre und beginnt bei § 266a StGB für jeden Beitragsmonat, bei § 370 AO für jede Steuerart und jeden Zeitraum gesondert. Da Prüfungszeiträume typischerweise weit zurückreichen, entfallen durch eine genaue Prüfung häufig erhebliche Teile des Vorwurfs. Gelingt es zudem, den Vorsatz zu entkräften, verkürzt sich die sozialrechtliche Verjährung von dreißig auf vier Jahre – ein wirtschaftlich enormer Unterschied.

Die Verfahrenseinstellung als Ziel

Am wirkungsvollsten ist die frühzeitige Kommunikation mit Hauptzollamt, Bußgeld- und Strafsachenstelle und Staatsanwaltschaft. Wird der Sachverhalt bereits im Ermittlungsverfahren mit der vollständigen Nachweisdokumentation, dem Leistungsnachweis und einer belastbaren Gegenrechnung aufbereitet, kommen Einstellungen nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts oder nach §§ 153, 153a StPO und § 398 AO in Betracht. Eine Einstellung vermeidet zugleich die Schwellen des § 21 SchwarzArbG und sichert die Auftragsfähigkeit. Genau hier liegt der Arbeitsschwerpunkt von Rechtsanwalt Andreas Junge.

Die häufigsten Fehler

Der folgenschwerste Fehler ist die ausführliche Erklärung gegenüber Prüfern oder Ermittlern. Wer schildert, wie die Zusammenarbeit lief, wer die Arbeitskräfte eingewiesen hat und wie die Abrechnung erfolgte, liefert die Bausteine für die Annahme einer Arbeitgeberstellung und für die Kenntnis vom Charakter der Gesellschaft.

Der zweite Fehler ist die Kontaktaufnahme zu Verantwortlichen des Nachunternehmers oder zu Arbeitskräften nach Bekanntwerden der Ermittlungen. Dies wird regelmäßig als Verdunkelungshandlung gewertet und kann einen Haftgrund begründen.

Der dritte Fehler ist jede nachträgliche Ergänzung von Unterlagen – insbesondere das nachträgliche Beschaffen von Nachweisen, die man seinerzeit nicht eingeholt hat. Das verwandelt eine Dokumentationslücke in eine Urkundenfälschung und liefert das Vorsatzindiz.

Der vierte Fehler ist das Abwarten beim Vermögensarrest. Hier entscheidet sich binnen Tagen, ob der Betrieb das Verfahren überlebt.

Und ein präventiver Punkt für alle, die noch nicht betroffen sind: Legen Sie zu jedem Nachunternehmer eine vollständige Nachweisakte an, aktualisieren Sie die Bescheinigungen regelmäßig, zahlen Sie ausschließlich unbar auf ein auf die Firma lautendes Konto, dokumentieren Sie die Leistungserbringung und prüfen Sie auffällig niedrige Angebote kritisch. Diese Dokumentation ist im Ernstfall genau das Material, das den Vorsatz entkräftet.

Das Schweigerecht besteht von der ersten Minute an. Verteidigung beginnt mit der Akteneinsicht.

Rechtsanwalt Andreas Junge – Fachanwalt für Strafrecht für die Bauwirtschaft

Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diese Qualifikation setzt den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse und umfangreicher praktischer Erfahrung voraus und wird durch verpflichtende jährliche Fortbildung aufrechterhalten. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Verteidigung von Unternehmern und Geschäftsführern im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, mit ausgeprägter Erfahrung in Verfahren aus der Bau- und Baunebenbranche.

Was ihn für Verfahren um Scheinfirmen besonders qualifiziert, ist die Verbindung strafrechtlicher Verteidigungserfahrung mit der Kenntnis von Steuer- und Sozialversicherungsrecht und dem Verständnis für die Realität von Nachunternehmerketten am Bau. Diese Verfahren entscheiden sich fast immer an derselben Frage: Was konnte der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Beauftragung erkennen? Sie zu beantworten erfordert eine Verteidigung, die den damaligen Kenntnisstand rekonstruiert, statt sich auf die spätere Erkenntnis einzulassen. Sämtliche von Rechtsanwalt Junge in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten zur Einstellung gebracht werden, regelmäßig bereits im Ermittlungsverfahren und damit ohne öffentliche Hauptverhandlung.

Mandanten erhalten eine diskrete, persönliche und kurzfristig erreichbare Betreuung – auch unmittelbar nach einer Durchsuchung oder einer Arrestanordnung. Die Verteidigung beginnt mit einer realistischen Einschätzung der Ausgangslage und einer klaren Strategie, die auf die Einstellung des Verfahrens und den Fortbestand des Betriebs ausgerichtet ist.

Jetzt handeln – für Ihren Betrieb zählen die ersten Tage

Ein Verfahren wegen der Beauftragung angeblicher Scheinfirmen erledigt sich nicht von selbst, und es lässt sich nicht durch eine Erläuterung gegenüber dem Prüfer beenden. Auf dem Spiel stehen Freiheitsstrafe, Nachforderungen von Finanzamt, Rentenversicherung und SOKA-BAU, Ihre persönliche Haftung, Ihre Freistellungsbescheinigung und der Zugang zu öffentlichen Aufträgen. Wird zudem ein Vermögensarrest angeordnet, entscheidet sich binnen Wochen, ob Ihr Betrieb das Verfahren überhaupt übersteht.

Wenn Sie erfahren haben, dass gegen einen Ihrer Nachunternehmer ermittelt wird, wenn Sie eine Prüfmitteilung, eine Vorladung, einen Anhörungsbogen, einen Durchsuchungsbeschluss oder eine Arrestanordnung erhalten haben, sollten Sie vor jeder weiteren Äußerung anwaltlichen Rat einholen. Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, steht Ihnen für eine vertrauliche Ersteinschätzung kurzfristig zur Verfügung.